DIREITO PENAL JUVENIL: Medidas de proteção e medidas sócio-educativas
Monografia final apresentada como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito na Universidade Luterana do Brasil – Torres. Área de Concentração: Direito Penal. Ano: 2006.ORIENTADOR: Profª. Débora Borges Thomas. Acadêmica: Fernanda Pereira Fernandes.
RESUMO: A opinião pública, influenciada pela antiga Doutrina da Situação Irregular e pela mídia, sem ter conhecimento das medidas de proteção e medidas sócio-educativas garantidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, acredita que, pelo fato de o adolescente ser inimputável penalmente, o mesmo não é responsabilizado pelos seus atos anti-sociais ou infracionais, o que não acontece. Tal mito, chamado Ilusão da Impunidade, deve ser superado.
Palavras-chave: ato infracional – inimputabilidade – medidas sócio-educativas
ABSTRACT: The public opinion, influenced by the old Doctrine of the Irregular Situation and for the media, without having knowledge of the protection measures and guaranteed partner-educational measures for the Child's Statute and of the Adolescent, believes that, for the adolescent's fact to be inimputability of feathers of the law, the same is not made responsible by their antisocial actions or infractionaly, what doesn't happen. Such myth, called Illusion of the Impunity, it should be overcome.
Words-key: action infractionaly – inimputability - partner-educational measures
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO - CAPÍTULO 1 BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL JUVENIL - 1.1 Etapas do Direito Penal Juvenil - 1.2 Maçã de Lubecca - 1.3 Caso Marie Anne e o Primeiro Tribunal de Menores - CAPÍTULO 2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL JUVENIL BRASILEIRO - 2.1 Doutrina do Direito Penal do Menor - 2.2 Doutrina da Situação Irregular - 2.3 Doutrina da Proteção Integral - 2.4 Origem da Doutrina da Proteção Integral - 2.5 Estruturação do ECA - 2.6 Da Aplicabilidade do ECA - 2.7 Ideologia do estatuto da Criança e do Adolescente - 2.8 Princípio da Absoluta Prioridade - 2.9 Origem das FEBEMs - 2.10 Críticas ao Modelo Institucional - CAPÍTULO 3 AS MEDIDAS DE PROTEÇÃO E AS MEDIDAS SÓCIO EDUCATIVAS - 3.1 Aplicação de Tais Medidas - 3.2 O Papel do Conselho Tutelar - 3.3 Procedimento para Apuração do Ato Infracional - 3.4 Sobre as Medidas Sócio-Educativas - 3.5 Das Medidas Sócio-Educativas Propriamente Ditas - 3.5.1 Advertência - 3.5.2 Obrigação de Reparar o Dano - 3.5.3 Prestação de Serviços à Comunidade - 3.5.4 Liberdade Assistida - 3.5.5 Inserção no Regime de Semiliberdade - 3.5.6 Internação em Estabelecimento Educacional - 3.6 Prescrição da Medida Sócio-Educativa - 3.7 Garantias e Direitos Processuais - 3.8 Garantias e Direitos na execução das Medidas Sócio-educativas - 3.9 Sistema Recursal - 3.10 A Necessidade da Criação de Programas de Tratamento e de Unidades de Internamento Preconizadas pelo ECA - 3.11 Adolescentes Infratores Portadores de Doença ou Deficiência Mental - CAPÍTULO 4 A ILUSÃO DA IMPUNIDADE - 4.1 Inimputabilidade X Impunidade - 4.2 Mito do Hiperdimensionamento do Problema - 4.3 Mito da Periculosidade do Adolescente Infrator - 4.4 Mito da Impunidade - 4.5 Redução da Idade Penal - 4.5.1 A Inconstitucionalidade da Proposta da Redução da Idade Penal - 4.5.2 O Equívoco da Redução da Idade Penal pela Ausência de Programas de Atendimento - 4.5.3 O Adolescente Como Sujeito de Direito em “Transformação” e o Caráter Sócio-Educativo Garantido pelo ECA - 4.5.4 A Deficiência do Sistema Penal Brasileiro: superlotação nos presídios – CONCLUSÃO – REFERÊNCIAS
A presente monografia tem por objetivo ‘desmascarar’ a ilusão da impunidade ao jovem infrator, mostrando que, por ser inimputável penalmente, não significa que a criança ou o adolescente que comete ato infracional fique impune. Tal ‘entendimento’ gera o mito da impunidade, que tem sua origem na Doutrina da Situação Irregular, bem como, de influências passadas pela mídia.
Será abordada, também, a Lei 8069/90 – ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, regido pela doutrina da proteção integral, com seus direitos e garantias sob a ótica dos direitos humanos, comparado com o antigo Código de Menores, regido pela doutrina da situação irregular.
O Estatuto da Criança e do Adolescente elevou os mesmos a sujeitos de direitos, rompendo com a terminologia ‘menor’, como infratores ou jovens em situação de risco.
O Direito Penal Juvenil deve ter como princípio básico, o da prioridade absoluta, tendo em vista a condição de peculiar pessoa em desenvolvimento que sustentam os jovens de até 18 anos.
O presente trabalho abrange, ainda, os meios utilizados para a possível proteção e/ou recuperação de crianças e adolescentes em situação de risco ou em conflito com a lei e sua aplicação. São eles: medidas de proteção e medidas sócio-educativas, no caso destas, será visto a possibilidade da aplicação do instituto da prescrição.
Em especial, a atenção que o ECA dá aos adolescentes infratores portadores de doenças ou deficiência mental, ao mesmo tempo em que silencia sobre a aplicabilidade e a competência para a aplicação de tais medidas.
Outro aspecto relevante é o da redução da idade penal, que, embora fruto de cláusula pétrea, muitas pessoas ainda discutem sobre sua possível aprovação.
Geralmente, pessoas que desconhecem o amplo sistema garantido pelo ECA, de caráter essencialmente educativo e pedagógico, além de correcional repressivo. Políticos em época de eleições, que se aproveitam da paixão de pessoas que foram prejudicadas por adolescentes infratores.
O ECA, se aplicado corretamente, tem capacidade de proteger a criança e o adolescente, seja em estado de vítima ou vitimizador, garantindo seus direitos como pessoa em desenvolvimento, através de medidas de proteção ou medidas sócio-educativas.
CAPÍTULO 1 BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL JUVENIL
1.1 Etapas do Direito Penal Juvenil
Segundo Emílio Garcia Mendez[1], do ponto de vista do Direito, é possível separar a história do direito penal juvenil em três etapas:
a) de caráter penal indiferenciado: que é a marca do tratamento dado pelo direito desde o nascimento dos códigos penais, de conteúdo eminentemente retribucionista, do século XIX até a primeira década do século XX. Nesta etapa, os menores de idade eram considerados praticamente da mesma forma que os adultos, fixando normas de privação de ‘liberdade por um pouco menos de tempo que os adultos e a mais absoluta promiscuidade’, na medida em que eram recolhidos todos ao mesmo espaço;
b) de caráter tutelar da norma: que teve sua origem nos Estados Unidos, se alastrando pelo mundo no início do século XX. Num período de tempo de 20 anos, iniciando em 1919 com a Legislação da Argentina, todos os países da América Latina adotaram o novo modelo, resultante da profunda indignação moral decorrente da situação de promiscuidade do alojamento de maiores e menores nas mesmas instituições. As novas idéias foram introduzidas a partir do chamado Movimento dos Reformadores[2];
c) de caráter penal juvenil: com o advento da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, esta fase inaugura um processo de responsabilidade juvenil, caracterizada por conceitos como separação, participação e responsabilidade.
O conceito de separação aqui, refere-se à clara e necessária distinção dos problemas de natureza social daqueles conflitos com as leis penais. O conceito de participação refere-se ao direito da criança formar uma opinião e expressá-la livremente de acordo com o seu grau de maturidade.
O conceito de responsabilidade está implícito no conceito de participação. A responsabilidade, a partir de determinado momento da maturidade se converte não somente em responsabilidade social, mas ao contrário, além disso, e progressivamente, numa responsabilidade de tipo especificamente penal, tal como estabelecem os arts. 37 e 40 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança.
O Brasil foi o pioneiro desta terceira etapa na América Latina, inaugurada pelo ECA em 1990, rompendo com as etapas anteriores.
No período Feudal, em países como a Itália e Inglaterra, para a imposição de penas a crianças, adotava-se do critério do discernimento. Para tanto, utilizavam o método da ‘prova da maçã de Lubecca’, que consistia este em oferecer uma maçã e uma moeda à criança. Escolhida a moeda, estava provada a malícia e anulada qualquer proposta legal com tons de proteção. Por isso, inúmeras narrativas sobre aplicação de pena de morte a crianças de dez e onze anos[3].
1.3 Caso Marie Anne e o Primeiro Tribunal de Menores
O chamado caso Marie Anne foi informado na história como precedente histórico na luta pelos direitos da infância nos tribunais no mundo. O episódio remonta ao ano de 1896, final da última década do século XIX[4]:
A menina de 9 anos sofria intensos maus tratos impostos pelos pais, fato que chegou ao conhecimento público na Nova Iorque daquela época. Como para o direito civil do século XIX não havia distinção entre uma criança e um cachorro, ao menos do ponto de vista da responsabilidade civil, o certo é que os pais julgavam-se donos dos filhos, e que poderiam educá-los como lhes aprouvesse. O castigo físico era visto como método educativo, e sendo as crianças – como os animais – propriedade de seus donos, no caso os pais, poderiam ser educadas da forma que entendessem.
A situação se tornou de tal modo insuportável que o caso chegou aos tribunais. A Sociedade Protetora dos Animais de Nova Iorque entrou em Juízo para defender os direitos de Marie Anne e afastá-la de seus agressores. A entidade argumentou que se aquela criança fosse um gato ou qualquer outro animal, que estivesse submetido àquele tratamento, teria ela legitimidade para agir e então, com maior razão, tratando-se de um ser humano.
A criança que, no início do século XIX era tratada como “coisa”, passou a reclamar ao menos a condição de objeto de proteção do Estado.
Estava nascendo o Direito de Menores.
Este caso originou, de membros daquela Sociedade Protetora dos Animais, o surgimento da primeira Liga de Proteção à Infância, que se tornou um organismo internacional.
O mesmo caso é narrado nas palavras de Emílio Garcia Mendez e Antônio Carlos Gomes da Costa[5]:
(...) A primeira intervenção do Estado, no caso de uma criança vítima de maus tratos por parte dos pais, foi não apenas tardia como também ironicamente premonitória. Em 1875, num caso de grande repercussão na imprensa e na opinião pública, a menina Mary Ellen, de 9 anos de idade, foi retirada da guarda de seus pais por autoridades judiciais. A instituição que ativou o caso foi a ‘Sociedade para a Proteção dos Animais’, de Nova York. Este fato coincide com a criação da ‘Sociedade de Nova York para a Prevenção de Crueldade Contra Crianças’.
Em 1899 instala-se, no Estado Americano de Illinois, o primeiro Tribunal de Menores do Mundo.
CAPÍTULO 2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL JUVENIL BRASILEIRO
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, introduziu no Brasil a Doutrina da Proteção Integral; o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, que transformou o tratamento legal da matéria rompendo com a Doutrina da Situação Irregular (que se encontrava em vigor por força da Lei 6697/79 – Código de Menores), introduziu no sistema os conceitos jurídicos de “criança” e “adolescente”, em prejuízo da antiga terminologia “menor”, que era utilizada para conceituar todos aqueles em “situação irregular”.
O ECA reproduziu o conceito de proteção integral em seus artigos 1º ao 6º[6]. Todos aqueles, menores de 18 anos, independente de sua condição social, financeira ou familiar, são crianças (até 12 anos incompletos) ou adolescentes (até 18 anos incompletos), segundo o artigo 2º da Lei 8069/90 – ECA, qualificando-os como sujeitos de direitos e obrigações.
O assessor jurídico da OEA, Ubaldino Calvento Solare[7], por ocasião do I Congresso Ibero-americano de Juízes de Menores, realizado na Nicarágua, procurou sistematizar três escolas a informar os sistemas jurídicos no trato da questão da criança e do adolescente, quais sejam: a Doutrina do Direito Penal do Menor; a Doutrina da Situação Irregular; e a Doutrina da Proteção Integral.
2.1 Doutrina do Direito Penal do Menor
Crianças e adolescentes apenas são vistos pelo ordenamento jurídico enquanto sujeitos de direito penal, ou seja, por esta linha doutrinária, o jovem somente interessa ao Direito quando pratica um ato de delinqüência[8].
2.2 Doutrina da Situação Irregular
Adotada pelo revogado Código de Menores de 1979, pode ser definida como aquela em que os “menores” passam a ser objeto da norma quando se encontram em estado de patologia social, a chamada situação irregular, ou seja, quando não se ajusta ao padrão estabelecido[9].
Assim, os chamados institutos para menores, ainda existentes, abrigavam, desde crianças que sofriam de maus tratos ou abandono, juntamente com adolescentes autores de alguma infração, partindo do pressuposto de que todos estariam na mesma condição de “situação Irregular”.
Nas palavras de Wilson Donizeti Liberati[10]:
Por falta de uma perfeita identificação da situação do menor, muitas vezes, misturavam-se infratores e abandonados, vitimizados por abandono e maus tratos, partindo do pressuposto de que todos estariam numa mesma situação irregular.
Emílio Garcia Mendez[11] conclui que existem dois tipos de infância:
[...] uma minoria com necessidades básicas amplamente satisfeitas (crianças e adolescentes); e uma maioria com suas necessidades básicas total ou parcialmente insatisfeitas (os menores).
Até 1990, a criança e o adolescente em conflito com a lei se diferenciavam das outras crianças, sendo considerados dentro da situação irregular. Eram menores e não crianças e estavam sob a intervenção da justiça, que deliberava medidas pautadas pela ênfase correcional repressiva. A institucionalização destes casos era compulsória e todos conhecemos o lugar onde eram exilados: FEBEM[12].
Mário Volpi[13] sintetiza a doutrina da situação irregular:
(...) o código de menores dividia a infância em duas categorias distintas: as crianças e adolescentes normais que vivem com suas famílias, e os menores, entendidos como aqueles que estão fora da escola, são órfãos, abandonados carentes, infratores; centralizava todo o poder de decisão sobre as questões da infância no juiz de menores; transformava questões sociais em jurídicas; colaborava com a impunidade ao atribuir ao juiz a declaração de relevância dos delitos; criminalizava a pobreza ao possibilitar a privação de liberdade por motivos econômicos; reduzia a infância a objeto de proteção; negava os direitos constitucionais, criando uma legislação discriminatória.
Sobre o tema, Paulo Lúcio Nogueira[14] refere:
O Código de Menores se destina à proteção, assistência e vigilância de menores com idade até 18 anos, que se encontrem em situação irregular, seja o menor carente, seja o menor abastado, pois a ação do juiz de menores é supletiva da família, e quando esta falha é que entra em ação o juizado.
Sobre a discriminação pelo termo menor, John Drexel e Leila Rentroia Iannone[15] ensinam que, atualmente, o ‘menor’ são crianças, adolescentes e jovens empobrecidos, abandonados, marginalizados, infratores ou não, que existem por todo o Brasil.
2.3 Doutrina da Proteção Integral
Segundo Saraiva[16], esta Escola, que dirige e orienta o texto do ECA, parte do pressuposto de que todos os direitos da criança e do adolescente devem ser reconhecidos. E que tais direitos se constituem em direitos especiais e específicos, pela condição que ostentam de pessoas em desenvolvimento.
A Doutrina da Proteção Integral visa garantir a satisfação de todas as necessidades dos jovens até 18 anos, não incluindo apenas o aspecto penal do ato praticado pela ou contra a criança, mas o seu direito à vida, à saúde, à educação, à convivência familiar e comunitária, ao lazer, à profissionalização, à liberdade, entre outros[17].
Nas palavras de Mário Volpi[18], a Doutrina da Proteção Integral nos permite compreender e abordar as questões relativas às crianças e aos adolescentes sob a ótica dos direitos humanos, dando-lhes a dignidade e o respeito do qual são merecedores.
E no mesmo sentido, Munir Cury, Paulo Afonso Garcia de Paula e Jurandir Norberto Marçura, conceituam (1999, p. 19):
A proteção integral tem, como fundamento, a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado. Rompe com a idéia de que sejam simples objetos de intervenção do mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem com de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.
2.4 Origem da Doutrina da Proteção Integral
A Doutrina da Proteção Integral surgiu no cenário jurídico inspirada nos movimentos internacionais de proteção à infância, materializados em tratados e convenções, especialmente:
a) Convenção sobre os Direitos da Criança;
b) Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça Juvenil (Regras de Bejing);
c) Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade; e
d) Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil (Diretrizes de Riad)[19].
Entretanto, a semente inicial da ‘proteção especial’ direcionada à criança foi consagrada na Declaração de Genebra, de 26 de março de 1924, que determinava ‘a necessidade de proporcionar a criança uma proteção especial’. Esse princípio foi acolhido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948. Essa Declaração chamava a atenção para que a criança tivesse “ direitos a cuidados e assistências especiais.[20]
O Preâmbulo da Declaração dos Direitos da Criança, de 1959, afirmava que a criança, “em razão de sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade de proteção especial e cuidados especiais, notadamente de uma proteção jurídica apropriada antes e depois do nascimento” [21].
O Estatuto da Criança e do Adolescente se estrutura a partir de três grandes sistemas de garantia:
a) Sistema Primário – que dá conta das Políticas de Atendimento a Crianças e Adolescentes (arts. 4º e 87);
b) Sistema Secundário – que trata das Medidas de Proteção dirigidas a crianças e adolescentes em situação de risco pessoal ou social, de natureza preventiva, ou seja, crianças e adolescentes enquanto vítimas, enquanto violados em seus direitos fundamentais (arts. 98 e 101);
c) Sistema Terciário – que trata das Medidas Sócio-educativas, aplicáveis a adolescentes em conflito com a Lei, autores de atos infracionais, ou seja, quando passam à condição de vitimizadores (arts. 103 e 112)[22].
A CF aborda a questão da criança e do adolescente como prioridade absoluta, e a sua proteção é dever da família, da sociedade e do Estado, como dispõe o seu art. 227, servindo como base para o sistema estrutural do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Flávio Cruz Prates[23] sintetiza o Estatuto da Criança e do Adolescente nas seguintes palavras:
A Lei 8069/90 abrange amplamente a proteção aos direitos e garantias da criança e do adolescente, o respeito em relação a sua especial condição de pessoa em desenvolvimento, os cuidados da sociedade para com essa população, a inimputabilidade dos menores de dezoito anos, e, dentre outras medidas a serem adotadas pelo Estado em comunhão com a sociedade, prevê a ressocialização do adolescente infrator e as medidas sócio-educativas a estes aplicadas na prática de ato infracional[24].
No mesmo sentido, aduz Júlio Fabbrini Mirabete[25]: “[...] O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê instrumentos eficazes para impedir a prática reiterada de atos ilícitos por pessoas com menos de 18 anos, sem os inconvenientes mencionados”.
Nos primeiros instantes de vigência do ECA, no final de 1990, início de 1991, quando o Juiz Marcel Hoppe foi incumbido de instalar o novo Direito da Infância e da Juventude na capital do Rio Grande do Sul, construindo um novo Juizado da Infância e da Juventude, encontrou mais de 25 mil processos em tramitação no Juizado. Realizada uma triagem nos processos, verificados quais efetivamente envolviam questões jurisdicionais, sob a ótica do novo direito, os feitos foram reduzidos para pouco mais de 3 mil[26].
O ECA impõe sanções aos adolescentes autores de ato infracional e a aplicação destas sanções, aptas a interferir, limitar e até suprimir temporariamente a liberdade dos jovens, há que se dar dentro do Devido Processo Legal, sob princípios que são extraídos do direito penal, do garantismo jurídico, e, especialmente, da ordem constitucional que assegura os direitos de cidadania[27].
Não existe mais o vago e impreciso conceito de “desvio de conduta”, tantas vezes invocado no anterior sistema do antigo Código de Menores[28].
Desde o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente vige o Princípio da Legalidade ou da Anterioridade Penal, ou seja, somente haverá medida sócio-educativa se ao adolescente estiver sendo atribuída a prática de uma conduta típica.
Além disso, deve ser uma conduta antijurídica, ou seja, que não tenha sido praticada sob o pálio de qualquer das justificadoras legais, as causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do CP, que são: estado de necessidade; legítima defesa; e estrito cumprimento do dever legal[29].
Há que se ter em mente o conceito de crime (ato típico, antijurídico e culpável).
Assim, excluído os pressupostos da culpabilidade do ponto de vista da imputabilidade penal, os demais elementos da culpabilidade hão de ser considerados, quais sejam, sua potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa[30].
Luís Augusto Sanzo Brodt[31] conceitua a consciência da ilicitude:
Consciência da ilicitude é a capacidade de o agente de uma conduta proibida, em uma situação concreta, apreender a ilicitude de seu comportamento; quando presente, autoriza a reprovação do sujeito. Se ausente, permite ao mesmo alegar que atuou em erro sobre a ilicitude.
Não haverá culpabilidade nos casos elencados nos arts. 20, §1º; 21; e 22 do CP. Portanto, nestes casos, não haverá medida sócio-educativa.
O adolescente poderá não se fazer sujeito da medida sócio-educativa quando padecer de sofrimento psíquico que a incapacite. Tal jovem, mesmo ao atingir a idade da imputabilidade penal, permanecerá inimputável nos termos do art. 26 do CP. Neste caso, deverá ser submetido a uma medida de proteção nos termos do art. 101, V do ECA, devendo ser internado em hospital psiquiátrico ou submetido a tratamento ambulatorial, sem submissão de medida sócio-educativa[32].
Isso significa uma mudança no paradigma no trato às crianças e adolescentes, quando do uso da discriminação da conduta legal.
2.7 Ideologia do estatuto da Criança e do Adolescente
Já não se admite mais a distinção de caráter discriminatório entre ‘criança’ (como filho bem nascido) e ‘menor’ (o infrator).
A ideologia que norteia o Estatuto da Criança e do Adolescente se assenta no princípio de que todas as crianças e adolescentes, sem distinção, desfrutam dos mesmos direitos e sujeitam-se a obrigações compatíveis com a peculiar condição de desenvolvimento que desfrutam[33].
A CF erigiu o Princípio da Prioridade Absoluta, estabelecendo a primazia deste direito em seu art. 227, o qual está reafirmado no art. 4º do ECA.
2.8 Princípio da Absoluta Prioridade
Tal princípio está no artigo 227 da Constituição Federal, como já referido, que diz:
É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Reproduzindo tal preceito constitucional, o ECA definiu e materializou o conceito de absoluta prioridade no parágrafo único do seu art. 4º, que dispõe:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
A enumeração de prioridades contidas nesse parágrafo é apenas exemplificativa e representa o mínimo exigível de situações em que deverá ser assegurada a preferência à infância e à juventude[34].
O tema da responsabilidade juvenil no Código Penal de 1940 fundou-se na condição de imaturidade do menor. É expressa a exposição de motivos do CP de 1940 ao afirmar que:
Não cuida o projeto dos imaturos (menores de 18 anos) senão para declará-los inteira e irrestritamente fora do direito penal (art. 23), sujeitos apenas à pedagogia corretiva da legislação especial, que tinha como objeto de atuação os delinqüentes e os abandonados, sem distinção[35].
No governo Getúlio Vargas, para atendimento desta clientela, em 1942, foi criado o SAM – Serviço de Assistência aos Menores – com orientação correicional-repressiva, o que seria mais tarde a FUNABEM, berço de todas as FEBEMs[36].
A Lei 4512/64 estabelecia a Política Nacional de Bem Estar do Menor, criando-se uma gestão centralizada e vertical, baseada em padrões uniformes de atenção direta implementados por órgãos executores inteiramente uniforme em termos de conteúdo, método e gestão[37]. O órgão Nacional Gestor dessa política passa a ser a FUNABEM – Fundação Nacional do Bem Estar do Menor – e os órgãos executores estaduais eram as FEBEMs – Fundação Estadual do Bem Estar do Menor.
As FEBEMs foram criadas com o objetivo de não somente abrigar mas, principalmente, de educar e reintegrar à família e à sociedade adolescentes com desvio de conduta, mas isso não era possível. O infrator era afastado do contato com outros meninos não infratores e, conseqüentemente, é exposto a um código de valores interno, cuja aceitação facilita a sua adaptação à vida institucional. Como em qualquer grupo, os novos membros aprendem as regras e a cultura geral da comunidade[38].
Esta ordem legislativa, completada mais tarde com o Código de Menores – Lei 6697/79 – movida pela Doutrina da Situação Irregular, não se dirigia à população infanto-juvenil recolhida às entidades de internação do sistema FEBEM no Brasil, na ordem de 80%, era formada por crianças e adolescentes “menores”, que não eram autores de fatos definidos como crime na legislação penal brasileira.
Estava consagrado um sistema de controle da pobreza, que Emílio Garcia Mendez define como sócio-penal, na medida em que se aplicavam sanções de privação de liberdade a situações não tipificadas como delito, subtraindo-se garantias processuais. Prendiam a vítima. Esta também era, por conseqüência, a ordem que imperava nos Juizados de Menores[39].
2.10 Críticas ao Modelo Institucional
Para Paula Gomide[40], a proposta da sociedade para a solução do problema das crianças abandonadas está longe de atender às necessidades especiais destas crianças:
(...) O modelo institucional, longe de tentar reproduzir as condições familiares, ainda que precárias, propõe-se tão somente, a guardar e alimentar os carentes e abandonados, sem se dar conta, sequer, de que este modelo é um dos principais instrumentos adotados pela sociedade para a manutenção e fomentação das desigualdades e da violência social.
E sobre as escolas ou instituições correcionais, chamadas de Comunidades Terapêuticas nos países desenvolvidos, refere:
A institucionalização, portanto, faz parte do sistema que marginaliza e mantém o menor infrator em um grupo social desprivilegiado e perseguido. O ambiente institucional é altamente marginalizador, pois lá o modelo criminoso é a regra e não a exceção. Além disso, a sociedade, com o objetivo de se livrar destas crianças e adolescentes, permite e até mesmo avaliza, a “limpeza temporária” que o sistema policial e Judiciário promovem em relação a estes indivíduos[41].
Segundo Paula Gomide[42], os responsáveis pelas instituições não estão preocupados com algumas questões que angustiam os internos, tais como: para onde ir ao ser desligado, como sobreviver, onde estão os pais. Impossível reeducá-los se após a institucionalização, não se oferece alternativa viável para a sua inserção em um outro grupo, qual seja, a sociedade.
Além do mais, uma vez sendo morador de instituições destinadas a menores abandonados, passam a serem ‘condenados’ pela sociedade que não os aceita novamente. Sobre o assunto, aduz Rinaldo Arruda[43]:
A vida nas ruas e sua estigmatização como possíveis delinqüentes os tornam “clientes” potenciais do circuito: Polícia, Juizado de Menores e FEBEM. A passagem por este circuito de torna decisiva para sua constituição definitiva como infrator.
[...]
Abandonado, expulso, fugido ou simplesmente trabalhando em subempregos, o menor passa a maior parte do seu tempo na rua. Comparado com os limites estreitos e miseráveis de sua casa e vizinhança, o espaço público apresenta infinitas novidades, atrativos e possibilidades de diversão e de ganhar dinheiro.
Portanto, a sociedade urge pela necessidade de pôr em evidência a maturação histórica de um modelo individualista de sociedade, que ignora, discrimina e nega ao adolescente infrator sai inserção na sociedade.
CAPÍTULO 3 AS MEDIDAS DE PROTEÇÃO E AS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS
O ECA separou, de forma definitiva, as medidas em protetivas e sócio-educativas, sendo as primeiras destinadas à criança e ao adolescente em situação de risco pessoal ou social, bem como à criança autora de ato infracional; e as segundas, com exclusividade aos adolescentes infratores.
Para a aplicação de tais medidas, deve ser levado em conta a capacidade do adolescente de cumprir a medida imposta, bem como as circunstâncias e a gravidade da infração. É o que preceitua o art. 112, §1º do ECA.
Nesse sentido, José de Farias Tavares[44]:
Para uns o dispositivo adota o princípio penal da proporcionalidade da pena em relação à gravidade do delito. Para outros, o Estatuto, com a sua filosofia protetora da criança e do adolescente, afasta tal princípio que somente pode ser aplicado no sistema punitivo, que é o destinado aos imputáveis. Sustentam que aqui o sentido inarredável é para a pessoa em desenvolvimento, pois as medidas aplicáveis não punem, mas protegem o adolescente com o atendimento da reeducação, o que é para o seu proveito, visando a sua reabilitação social. Teorias à parte, importante, na realidade, é que o juiz, procure aplicar o seu bom senso, considerando as condições peculiares da adolescência e as conveniências sociais observáveis na execução das medidas.
As Medidas de Proteção, como já comentado, têm como destinatários crianças e adolescentes, nas circunstâncias definidas no art. 98 do ECA, sempre que seus direitos reconhecidos pela Lei forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da Sociedade ou do estado, por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis, e em razão de sua conduta.
Medidas essas não punitivas, que se caracterizam pela desjudicialização, ou seja, têm natureza administrativa, e poderão ser aplicadas pelo Conselho Tutelar, como será visto adiante.
Tais medidas protetivas estão elencadas no art. 101 do ECA, as quais, do inciso I ao VI podem ser aplicadas a adolescentes infratores além das circunstâncias do art. 98 do ECA, em face de seu art. 112, VII.
Sobre as medidas de proteção, ao comentar o ECA, Jason Albergaria[45] conceitua:
As medidas de proteção são medidas alternativas à internação. São executadas em meio livre, aberto e semi-aberto. Processam-se, sobretudo, na sociedade para a qual se prepara o menor; no seu processo educativo, não só para sua promoção pessoal, como para o progresso da própria sociedade.
Já as medidas sócio-educativas são aplicáveis apenas a adolescentes autores de ato infracional, apurada sua responsabilidade, após o devido processo legal. Estas medidas estão previstas no art. 112 do ECA.
Na Doutrina da Situação Irregular, a internação era considerada um remédio para todos os “casos”: destinava-se à criança abandonada, que precisava de um lar, e ao adolescente infrator, sendo ele perigoso ou não. Bastaria que a criança ou o adolescente estivessem num “grupo de risco”, para autorizar o juiz a cumprir a medida[46].
Além da ofensa ao direito de ir e vir, as medidas aplicadas agrediam o princípio da legalidade, vez que a criança ou o adolescente, na maioria das vezes, não praticava qualquer ato ilícito, e, mesmo assim, era condenado à institucionalização com a privação de liberdade[47].
O Decreto n. 17943, de 12 de outubro de 1927, também conhecido por ‘Código de Menores Mello Mattos’, consolidou as leis de assistência e proteção a menores[48].
Duas eram as categorias de menores: os abandonados (incluindo os vadios, mendigos e libertinos) e os delinqüentes, independente da idade que tinham, desde que fosse inferior a 18 anos.
Não havia distinção entre menores abandonados e delinqüentes, para autorizar a aplicação das medidas. Se o menor praticasse um ato que fosse considerado infração penal, receberia as medidas mais gravosas, como a internação; se o menor fosse abandonado ou carente, também poderia ser internado em asilo ou orfanato, conforme a conveniência do Juiz[49].
3.2 O Papel do Conselho Tutelar
O ECA estabeleceu a competência dos Conselhos Tutelares para a aplicação das Medidas de Proteção[50], reservada a competência do Juiz de direito da Infância e da Juventude, que se mantém mesmo já estando em funcionamento o Conselho Tutelar.
É ilimitada a competência do juiz na aplicação das medidas de proteção à criança e ao adolescente, podendo rever ato do Conselho Tutelar ou restringir medidas, bem como dizer da sua legalidade ou adequação.
Os Conselhos Tutelares são órgãos permanentes e autônomos, de natureza não jurisdicional, encarregados de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente devendo estar organizados ao menos um em cada município, sendo compostos por cinco membros eleitos pela comunidade local, por mandatos de três anos, permitida uma recondução, conforme disposto nos arts. 131 e 132 do ECA.
Muitas vezes, isso não acontece, já que a grande maioria da comunidade desconhece de seus direitos de eleger os membros do Conselho, um órgão que, na prática, não funciona como deveria.
Para evitar o arbítrio ou a repetição de equívocos praticados nos velhos Juizados de Menores pelos Conselhos Tutelares, em nome das garantias procedimentais, o Colegiado do Conselho deverá fazer constar em ata suas decisões, sempre motivadas[51].
Mas ainda assim, torna-se insuficiente as medidas adotadas pelos mesmos, tendo em vista que nem sempre os componentes do Conselho têm pleno conhecimento do Direito.
3.3 Procedimento para Apuração do Ato Infracional
Na apuração do ilícito penal, o Estatuto adota absoluta cisão entre os procedimentos de apuração do ato infracional praticado por criança daquele praticado por adolescente. Quando praticado por crianças, essas serão encaminhadas prontamente ao Conselho Tutelar ou à Autoridade Judiciária (ECA, art. 262), que, de imediato, aplicará uma das medidas previstas no art. 101[52].
O adolescente, quando apanhado em flagrante de ato infracional, é encaminhado ao Ministério Público a quem compete – se não decidir pelo arquivamento – conceder remissão e/ou apresentá-lo para a instauração de processo judicial. Deverá ser-lhe aplicada a medida sócio-educativa mais adequada – pelo Juízo da Infância e da Juventude[53].
Sobre a participação do advogado na área da infância e da juventude, existem três correntes: a primeira, que considera obrigatória; a segunda, que proíbe a atuação do defensor nesta esfera; e por último, a que faculta a sua participação. Esta última corrente era seguida pelo revogado Código de Menores. Em conformidade com o Estatuto da Criança e do Adolescente, seguido pela Doutrina da Proteção Integral, a presença do advogado é obrigatória, e tal assunto está regulamentado em seu art. 206[54].
Desta forma, visando os objetivos pedagógicos do ECA e da teoria da proporcionalidade, a aplicação da medida deve ter em vista a gravidade do ato infracional, as circunstâncias em que o mesmo foi praticado, a condição sócio-familiar e a capacidade do adolescente em cumpri-la.
Fica claro que a medida sócio-educativa não deve ser aplicada apenas meramente como retribuição-punição ao ato infracional cometido pelo menor, mas no intuito de proporcionar a sua recuperação, principalmente para que ele não volte a delinqüir.
3.4 Sobre as Medidas Sócio-Educativas
Como visto anteriormente, as medidas sócio-educativas têm um caráter pedagógico. Assim, identificado e apurado o ato infracional praticado por adolescente – correspondente aos atos ilícitos previstos na lei penal – e, depois de asseguradas todas as garantias do devido processo legal, a autoridade judiciária determinará o cumprimento de uma das medidas sócio-educativas previstas no art. 112, a saber:
I – advertência;
II – obrigação de reparar o dano;
III – Prestação de Serviços à Comunidade;
IV – liberdade assistida;
V – inserção em regime de semiliberdade;
VI – internação em estabelecimento educacional;
VII qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
Após a promulgação do ECA, a doutrina inclinou-se, no sentido de que não existia somente uma autoridade encarregada a aplicar as medidas sócio educativas, mas duas, o Juiz e o Promotor de Justiça, no momento da concessão da remissão